O STF, no Recurso Extraordinário 628.075, decidiu, por maioria, nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes (acesso aqui o voto), que é constitucional lei que prevê o estorno de crédito de ICMS por Estado de destino em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do CONFAZ.
No caso, uma sociedade questionou decisão do TJRS que considerou válida lei que permite ao Estado negar, ao adquirente de mercadoria, o direito ao crédito de ICMS destacado na nota fiscal em operação interestadual proveniente de Estado que concede benefício fiscal tido como ilegal. Sustentou que a lei ofende o princípio da não cumulatividade e o pacto federativo.
No primeiro ponto, o voto condutor destacou que “a jurisprudência desta Suprema Corte é firme e consistente ao assentar que o princípio da não cumulatividade em matéria de ICMS deve ser interpretado no sentido de que o crédito a ser dado na operação posterior equivale ao valor efetivamente suportado pelo contribuinte nas etapas anteriores”, concluindo que, “independentemente de o crédito presumido ou fictício ter sido dado ao arrepio das disposições constitucionais e legais, fato é que o valor integral do imposto não foi efetivamente suportado pelo contribuinte, razão pela qual o creditamento deve ser dado de forma proporcional”.
Já no segundo, o voto reconheceu ser “plenamente válido o art. 16 da Lei 8.820/1989, do Estado do Rio Grande do Sul, que zela pela harmonia do pacto federativo, impedindo que os estados adotem regras unilaterais concessivas de benefícios fiscais presumidos, a obrigar o creditamento por outro Estado da Federação”.
Foi então negado provimento ao recurso, com fixação da seguinte tese:
“O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade”.
Houve modulação de efeitos, que passam a valer a partir da decisão, resguardando as relações já constituídas, sendo que, caso não tenha havido ainda lançamento pelo Estado de destino, o ato só poderá abranger fatos geradores posteriores.
